原告(反诉被告):江苏中柱建设工程有限公司东营分公司。负责人:吕玉俊,经理。
委托代理人:苏鸿建,男。
委托代理人:韩萍,山东东胜律师事务所律师。
被告(反诉原告):山东垦利石化集团有限公司。
法定代表人:滕滨强,董事长。
委托代理人:王峰田,男。山东垦利石化集团有限公司职工。
委托代理人:杨劲松,垦利县法律援助中心律师。
原告(反诉被告)江苏中柱建设工程有限公司东营分公司(以下简称江苏中柱东营分公司)与被告(反诉原告)山东垦利石化集团有限公司(以下简称垦利石化公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)江苏中柱东营分公司的委托代理人苏鸿建、韩萍,被告(反诉原告)垦利石化公司的委托代理人王峰田、杨劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏中柱东营分公司诉称,胜利油田胜利工程建设(集团)有限责任公司(以下简称胜建公司)承揽了垦利石化公司水岸佳苑18、39、40、41号住宅楼工程,胜建公司部分施工后,与垦利石化公司解除了合同,由江苏中柱东营分公司(原滨海县第二建筑安装工程有限公司东营分公司)继续承建18、39、41号住宅楼,胜建公司将该工程债权一并转让给江苏中柱东营分公司。江苏中柱东营分公司按照合同约定施工完成并已交付使用,但垦利石化公司至今尚欠江苏中柱东营分公司工程款并以种种理由拒绝支付。为维护江苏中柱东营分公司的合法权利,请求判令:1、垦利石化公司支付江苏中柱东营分公司工程款3492058.75元。2、垦利石化公司按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付逾期利息,自2008年8月19日至判决生效之日止586665.87元。(逾期利息按同期贷款基准利率加收日利率万分之二点一计息)。3、垦利石化公司承担由于付款延误,按每天500元支付违约金,合计为942500元(自2008年8月10日起暂计算至2013年10月10日,应承担至实际付款之日)。4、垦利石化公司支付社会保障费384290.4元。5、垦利石化公司退还18号楼罚款10000元,2006年12月11日收取的质保金3000元,2007年6月2日收取的质保金10000元,合计23000元。6、垦利石化公司支付江苏中柱东营分公司市优良奖153997.51元。以上共计5582512.53元。7、垦利石化公司承担本案诉讼所发生的全部费用。后江苏中柱东营分公司增加诉讼请求,请求判令:1、被告支付逾期利息2406726.88元。2、被告支付违约金152500.00元。3、被告支付18号楼罚款、2006年12月11日及2007年6月2日收取的质保金的逾期利息24644.03元。4、被告支付招标代理费79500元及招标代理费利息98996.21元。
垦利石化公司答辩称,一、江苏中柱东营分公司主张工程款3492058.75元证据不足,江苏中柱东营分公司主张的前置条件尚不成就,且江苏中柱东营分公司未进行安装工程施工。1、江苏中柱东营分公司因债权转让实际未获得债权,其据此主张2007年6月2日之前的工程款不能成立。胜建公司与江苏中柱东营分公司进行债权转让时,胜建公司与垦利石化公司之间的合同关系已经解除,胜建公司不可能转让合同权利,其如果进行转让,该转让也只能是债权转让。据垦利石化公司收到的债权转让《通知》,江苏中柱东营分公司获得的债权是“垦利县水岸佳苑住宅小区18、39、41号住宅楼工程”剩余债权,即解除合同协议约定范围内已明确的工程款。债权转让的时间为2008年8月1日,但该款已被东营市中级人民法院(2009)东执字第2号案件执行完毕,执行完毕的时间为2008年8月30日,垦利石化公司已不欠胜建公司的款项,胜建公司无法将不存在的债权转让给江苏中柱东营分公司。江苏中柱东营分公司因债权转让实际未获得债权。2、江苏中柱东营分公司拒不按时结算,导致无法确定工程造价和工程尾款,从而导致尾款不能及时支付,责任完全在江苏中柱东营分公司。双方签订的《建设工程施工合同》第47条第2款约定“工程竣工后,承包人将结算资料交付发包人,发包人收到资料审查齐全后两个月内审计完毕”。同时,该合同第33条第1项约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”。因此,江苏中柱东营分公司作为工程施工承包人有义务在工程竣工后28天内向垦利石化公司递交竣工结算报告及完整的结算资料,而且这是进行工程结算的必要前提。因江苏中柱东营分公司不配合办理工程结算手续,垦利石化公司曾通过电话、快件等多种方式催促江苏中柱东营分公司前来办理竣工结算手续,而江苏中柱东营分公司却迟迟不来办理,仅需以下两份证据即能证实上述事实:证据A(证据24)、被退回的快件1份(当庭拆封)。这是在垦利石化公司多次催促江苏中柱东营分公司结算,江苏中柱东营分公司拒不提供结算资料的情况下,垦利石化公司以快件的方式催促,江苏中柱东营分公司将该快件于2010年12月4日退回。现当庭拆开江苏中柱东营分公司退回的快件,以证实拒不结算的是江苏中柱东营分公司,其已构成严重违约,而非垦利石化公司。证据B(证据25)、垦利县工程建设监理有限责任公司《证明》1份。足以证实其未按时竣工,是后期补办的竣工验收资料,进一步证实其竣工验收资料不真实。证据C(证据4)、照片1份。足以证明2008年10月22日江苏中柱东营分公司所施工工程尚未竣工,且拒不提供竣工结算资料,已经严重违约。江苏中柱东营分公司拒不配合结算,致使该工程无法合理确定工程造价及工程尾款。这是导致工程竣工结算不能正常进行的唯一原因,责任完全在江苏中柱东营分公司。在未经竣工结算前,其主张3492058.75元的工程款没有依据。3、江苏中柱东营分公司未进行安装工程施工,其主张安装工程款缺乏事实依据。根据解除合同协议及附件(详见证据11-1、11-2),胜建公司前期投入的水电安装费用为50000元;2011年6月20日江苏中柱东营分公司确定的《结算说明》中明确载明18、39、41号住宅楼工程结算中安装工程除外(详见证据12-3);江苏中柱东营分公司在施工后自行编制的3份工程预结算书(详见证据6-1、6-2,以及第39号楼《建筑工程预算书》)中根本不包含安装工程,且江苏中柱东营分公司对垦利石化公司提交的证据6-1、6-2已经明确认可。足以证实江苏中柱东营分公司未对进行安装工程的施工。《鉴定报告》将强弱电及预埋工程、给排水工程计取70余万元的费用违背事实。4、垦利石化公司付款已超过合同额,不存在逾期付款。18、39、40、41号楼工程合同总标的额为1440万元(即2006年5月6日与胜建公司签订的关于18、39、40、41号住宅楼建设工程施工合同),在工程实际开工建设时前40号住宅楼由富海建筑工程有限公司施工,其合同标的额为300万元;18号住宅楼安装工程由海河锅炉安装工程公司施工,其合同标的额为100万元;39号、41号住宅楼安装工程由东营辛盛建筑安装工程有限公司(以下简称辛盛安装公司)施工,其合同标的额为110万元。即涉案工程的工程标的额为930万元,但垦利石化公司已向江苏中柱东营分公司付款1200余万元,已远远超过合同标的额,垦利石化公司有理由在结算之后再据结算结果和尾款数额付款,不属违约行为。如解决垦利石化公司是否欠江苏中柱东营分公司工程款,必然有一个工程价款的审核认定问题,在未经审核认定前,江苏中柱东营分公司的诉讼请求不应得到支持。二、江苏中柱东营分公司主张586665.87元的利息及逾期利息无事实和法律依据。上述第一项答辩理由已将工程尾款不能确定和支付的原因证述清楚,未能及时结算的原因在江苏中柱东营分公司延迟交工及不能提供结算资料,在工程款余额无法确定的情况下垦利石化公司不可能付款,在原、被告双方未就工程价款达成一致的情况下,垦利石化公司无法确定和支付工程尾款,利息及逾期利息也就无从谈起,该后果和责任在江苏中柱东营分公司。垦利石化公司没有违约,江苏中柱东营分公司主张586665.87元的利息及逾期利息没有事实和法律依据。三、江苏中柱东营分公司主张按每天500元支付延误付款违约金942500元违约金无事实和法律依据。合同通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖延工程款的利息,并承担违约责任。”根据上述约定,垦利石化公司支付利息及违约金是有前提条件的,但江苏中柱东营分公司一直未提供真实完整的结算资料,故垦利石化公司承担延误付款违约责任的前提条件尚未成就。垦利石化公司无义务向江苏中柱东营分公司支付延误付款违约金。四、江苏中柱东营分公司主张的社会保障费384290.40元不成立。首先,2012年5月10日山东省人民政府第252号令公布的《山东省建设工程造价管理办法》,自2012年7月1日起施行。而本案所涉工程合同约定的竣工日期及结算日期均在该《山东省建设工程造价管理办法》实施时间2012年7月1日之前,不适用于本案工程。上述文件中也没有江苏中柱东营分公司在《变更、增加诉讼申请》中所述的“若建设单位未缴纳社会保障费的,结算时应该包含此费用”的内容。其次,《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》总说明中第(四)项规定“规费中的社会保障费,按省政府鲁政发(1995)101号和省政府办公厅鲁政发(1995)77号文件规定,在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。企业在投标报价时,不包括该项费用。在编制工程预(结)算时,仅将其作为计税基础。”由此可以确定,该社会保障费并非支付给江苏中柱东营分公司,江苏中柱东营分公司也无权主张。另外,江苏中柱东营分公司所建设的18、39、41号住宅楼系由东营市恒润房地产开发有限公司开发,有关费用垦利石化公司已足额缴纳,相关发票已与《关于排污费、社会保障费、安全施工费及税金计取依据的证据说明》一并提交法庭。鉴于此,江苏中柱东营分公司此项主张不成立。五、江苏中柱东营分公司主张退还所谓罚款和质保金的请求不成立。垦利石化公司作为该工程的发包人,对工程质量及工程中间环节验收负有监督职责。之所以发生相关罚款和收取质保金等的原因是:1、江苏中柱东营分公司在施工过程中不遵守施工规范对工程质量留下了极大的隐患。(1)为了惩戒不按《施工规范》施工的行为,在其认错及自愿的情况下支付惩罚性对价,属合理行为。(2)罚款并不能保证留下的质量隐患得以解决,所以收取江苏中柱东营分公司的质保金是合理的。(3)因江苏中柱东营分公司不按《施工规范》施工,造成工程中的隐患仅仅上述罚款及质保金23000元远远不能弥补,而且已经留下了工程隐患,并导致了后期维修,其承担相应责任是合情合理的。2、依据《垦利县企业住宅小区工程建设指挥部文件》垦企指发(2006)2号文件第五十八条“施工单位在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有不按照工程设计图纸和施工技术标准施工的,责令整改,并处以每项(次)200-500元的罚款。施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,或者未对涉及结构安全的试块、试件及有关材料取样检测的,责令整改,并处以每项(次)200-500元的罚款。”五十九条“住宅工程出现无法修复的质量缺陷的由施工单位负责赔偿损失,并处以10万元以上50万元以下的罚款。”江苏中柱东营分公司对自己的行为应承担相应的义务,垦利石化公司的的行为是恰当的。3、上述款项是江苏中柱东营分公司在存在违规的情况下自愿支付的,作为具备完全民事行为能力的民事主体,该行为是其对自己权利的自由处分,并且该权利处分已经完结,现在的反悔行为不应得到支持。鉴于上述理由,江苏中柱东营分公司主张退还所谓罚款和质保金的请求不成立。六、江苏中柱东营分公司主张的市优良奖153997.51元无事实和法律依据。首先,可以确定的是,本案中江苏中柱东营分公司所施工的工程未达到市级优良工程,江苏中柱东营分公司也未对该工程达到市级优良工程提供任何证据,根据合同第35.2第1项约定“若达不到市级优良工程,发包人罚承包人工程总造价的1%”,已经能够确定江苏中柱东营分公司已构成承担该项民事义务的条件,即按工程总造价的1%减少财产权利。其次,垦利石化公司提交了东营市建设委员会东建字(2009)249号文件,从该文件中可以明确确定优良等工程的申请程序是“施工企业自愿申报、县区建设局推荐的基础上,经过严格的检查与评选,确定……。”江苏中柱东营分公司作为施工企业未进行申报,达不到市级优良工程的责任在其自己,后果必然应由其自行承担。再次,江苏中柱东营分公司在《变更、增加诉讼申请》事实与理由第2项中明确陈述,本涉案工程被垦利石化公司擅自使用、转移占有的时间为2008年8月,而依据双方签订的《施工合同》的竣工日期为2007年10月1日,距离竣工日期已经拖延10个月有余,该责任应由江苏中柱东营分公司承担。江苏中柱东营分公司在《变更、增加诉讼申请》中却以垦利石化公司擅自使用作为其失去市级优良工程的评审条件,显然不能成立。综上,江苏中柱东营分公司的主张和理由均不能成立,请求法院依法驳回其各项诉讼请求,判令江苏中柱东营分公司承担本案全部诉讼费用。
垦利石化公司反诉称,垦利石化公司与江苏中柱东营分公司就垦利县水岸佳苑职工住宅18、39、41号楼签订《建设工程施工合同》,合同第一部分第三条约定工程竣工日期为2007年10月1日,但江苏中柱东营分公司违约,严重逾期竣工,其在本案本诉中《变更、增加诉讼申请》事实与理由第2项已明确承认“垦利石化公司擅自使用、转移占有的时间为:18号楼是2008年8月9日;39号楼是2008年8月14日;41号楼是2008年8月19日”,即使其自认的上述时间中最早的时间2008年8月9日,其逾期竣工的日期已逾期313天。根据双方合同专用条款第35.2的约定,江苏中柱东营分公司每延误一天,应向垦利石化公司支付5000元的违约金,共计1565000元。
因江苏中柱东营分公司的原因,本案所涉工程未达到市级优良工程,江苏中柱东营分公司已构成违约。根据合同第35.2第1项的约定“若达不到市级优良工程,发包人罚承包人工程总造价的1%”,该约定系在违约条款中对违约责任的约定,江苏中柱东营分公司应按最终确定的工程总造价的1%向垦利石化公司支付违约金。
因江苏中柱东营分公司在本案本诉中申请冻结了垦利石化公司400万元银行存款,而其本案本诉中判决垦利石化公司应支付给江苏中柱东营分公司的工程款数额远远没有400万元,据本案最终判决垦利石化公司实际应付给江苏中柱东营分公司款项的数额,可以确定其申请冻结垦利石化公司400万元银行存款与其实际利益失当,导致多冻结垦利石化公司的巨额资金。由此已经能够确定其财产保全的申请有错误,符合赔偿垦利石化公司损失的前提条件。因其财产保全申请,导致400万元巨额资金无法周转使用,从而影响了垦利石化公司的经营,损失客观存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”的规定,江苏中柱东营分公司应按多冻结垦利石化公司资金额的同期人民银行贷款利率计算并赔偿损失。
江苏中柱东营分公司答辩称,1、垦利石化公司违约在先,应当首先承担违约责任。2、根据垦利石化公司提交的证据十五,说明自2006年5月22日开工至2006年6月19日拨付预付款一半仅50万元,说明垦利石化公司违约,直到2006年8月7日垦利石化公司才拨付给工程进度款30万元,仅仅相当于应付工程进度款的10%不到,5月、6月、7月进度款分文未拨付,说明垦利石化公司违约,垦利石化公司提交的证据十六垦利县水岸佳苑建设单位供材表说明垦利石化公司拖延到2011年6月11日才告知其购买材料的价格,没有材料的价格,垦利石化公司就无法进行结算。自2008年7月18日江苏中柱东营分公司提交竣工报告,直到2011年8月6日垦利石化公司才组织竣工验收,按照合同约定竣工验收后江苏中柱东营分公司才具备结算条件。说明垦利石化公司故意拖延付款,存在违约行为。根据东营市住房和城乡建设委员会、东营市建筑院联合会颁发的东建字(2013)138号文件规定,只有2010年6月30日至2012年6月30日竣工验收备案的工程才从时间上符合评优条件。涉案工程是2011年8月12日完成的竣工验收备案,本案的诉讼时间是2012年2月3日,由于垦利石化公司拖延验收,直到江苏中柱东营分公司诉讼之日江苏中柱东营分公司还不具备评优的条件,直到2013年5月8日之后才从时间上符合评优的条件。2、东营市建设工程质量金州杯评选办法申报金州杯工程应具备的条件,第5条规定工程已按规定通过市建设行政主管部门节能认定,由于垦利石化公司私自取消了墙体保温设计,致使涉案工程至今没有通过节能认定,使江苏中柱东营分公司失去了评优条件。
庭审过程中,江苏中柱东营分公司为支持其主张提交了以下证据:
证据一、东营市工商局出具的公司名称变更资料。证明:江苏中柱东营分公司原名是滨海第二建筑安装工程有限公司东营分公司。
证据二、胜建公司与垦利石化公司签订的《建设工程施工合同》、《解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅工程合同协议》、江苏中柱东营分公司与垦利石化公司签订的《建设工程施工合同》、江苏中柱东营分公司与胜建公司《解除垦利水岸佳苑小区18号、39号、40号住宅工程合同协议附件》、《协议书》、《债权转让通知》、《结算证明》,证明:1、胜建公司承揽了垦利石化公司水岸佳苑18、39、40、41号住宅楼工程,部分施工后与垦利石化公司解除了合同,由江苏中柱东营分公司与垦利石化公司签订施工合同,继续施工18、39、41号住宅楼工程。胜建公司将施工工程所拥有的债权一并转让给江苏中柱东营分公司,江苏中柱东营分公司付清了胜建公司前期投入的全部资金、费用,并承担了胜建公司前期施工时应付而未付给工人的工资。2、江苏中柱东营分公司、垦利石化公司之间的《建设工程施工合同》应招标而未招标无效,低于成本价无效,应为无效合同或让利合同条款无效,胜建公司与垦利石化公司签订的建设工程合同低于成本价,内容违法,应为无效合同或让利条款无效。
证据三、垦利水岸佳苑小区18号楼施工文件7本,39号施工文件7本,41号施工文件6本,共20本。证明:(1)涉案工程于2007年11月19日前陆续完工并经验收合格,其中18号楼竣工验收时间是2007年10月27日,41号楼竣工时间是2007年11月16日,39号楼竣工验收时间是2007年11月19日。(2)提交竣工报告时间为2008年7月18日。(3)工程主体施工中实际使用了相当部分的商品混凝土,以及工程施工细节和各分期工程完工验收时间。(4)由于垦利石化公司将整体工程中的多项工程分包给他人施工,导致整个工程施工进度极不协调,整体工程竣工工期延后,涉案工程验收比照合同约定拖延,责任在垦利石化公司。
证据四、18、39、41号楼水电暖安装施工文件,每栋楼1册,共3册。证明:主体施工阶段,水电暖安装主体工程预埋部分由胜建公司实际施工,该债权江苏中柱东营分公司有权主张。
证据五、18、39、41号楼建设工程安全报监书,证明:本工程通过垦利县建设局、监理公司、垦利石化公司共同认可;安全设施、设备、器具、用品等全部按安全生产强制性规范设置并通过验收,应记取相关费用。
证据六、图纸3册,证明:实际发生的工程量。
证据七、垦利石化公司行政处通知,18、39、41号楼土建维修鉴定签名表。证明:涉案工程分别于2008年8月份交付使用,具体时间为18号楼为8月9日、39号楼为8月14日、41号楼为8月19日实际交付使用。并于2008年10月7日前对所有住户进行回访及缺陷维修(所有用户均签字认可)。
证据八、地砖维修通知、维修结算说明。证据来源:地砖维修通知由垦利石化公司提供,维修结算说明由垦利石化公司分包的施工队提供。证明:整体工程竣工日期拖延,系垦利石化公司甩项分包工程拖延造成的。
证据九、18号楼金属门窗安装验收记录表、18号楼电气运行验收记录表。证据来源:垦利石化公司分包的施工队提供。证明:至2007年7月11日,18号楼一层以上内外墙装饰工程全部完工,具备门窗安装条件,但直到2007年10月8日垦利石化公司分包的施工队一层门窗安装才完成,至2007年11月23日十一层门窗安装完成,阁楼门窗安装未完成。电器安装验收于2008年6月22日通过。由此说明整体工程竣工日期拖延,是由于垦利石化公司自己分包工程拖延造成的。
证据十、建设工程消防验收意见书,证据来源:垦利县公安消防大队。证明:2009年5月1日垦利石化公司组织消防工程验收,导致整体工程综合竣工验收拖延,责任在垦利石化公司。
证据十一、工程量变更资料原件16页,复印件2页。证据来源:垦利石化公司提供。证明:施工过程中,垦利石化公司多次要求工程量变更,实际工程量较合同增加较多。
证据十二、江苏中柱东营分公司、垦利石化公司共同签署认可的工程签证单。证明:江苏中柱东营分公司施工的工程量。
证据十三、垦利石化公司提供的垦利石化水岸佳苑住宅楼建设单位供材表13页。拟证明材料价格。
证据十四、试验费、水费、电费、城市污水处理费7页。证明:1、试验费江苏中柱东营分公司已交付,应由垦利石化公司承担;2、城市污水处理费由垦利石化公司承担。3、工程实际使用水、电费单价。
证据十五、定额问题解答记录。证据来源:东营市工程建设标准造价管理站。证明:工程造价取费标准。
证据十六、垦利石化公司出具的煤矸石砖价格通知。拟证明煤矸石砖(三孔砖)价格。
证据十七、收款收据2份、借据1份、证明2份、声明1份。证据来源:垦利石化公司分包施工队提供。证明:水电安装工程中的主体工程,江苏中柱东营分公司前期已实际投入21万元。其中39、41号楼16万元;18号楼5万元。债权归江苏中柱东营分公司所有。
证据十八、东营市明珠工程有限公司提供的商品混凝土送货单。18-1—18-15证明C30商品混凝土实际购买单价为300元/立方米,18-16—18-32证明C25商品混凝土实际购买单价为290元/立方米。该商品混凝土的单价应作为鉴定的依据。
证据十九、江苏中柱东营分公司编制的建设工程预算书1份,工程信息表3份,工程量计算表3份。证明:实际施工的工程量及工程造价。
证据二十、垦利石化公司基建处出具的3张单据,分别为:水岸佳苑住宅楼工程质保金1万元、18号楼罚款1万元、住宅楼质保金3000元。证明:垦利石化公司没有权利处罚,工程已竣工,质保金应该退还。
证据二十一、东营市建设委员会《转发省定额站鲁标定字(2007)4号文件的通知》,证明:安全施工费费率1.5%的标准已经废止,不再执行。
证据二十二、东营市住房和城乡建设委员会发布的东建字(2013)138号金州杯奖的通知,证明:由于垦利石化公司拖延验收,使江苏中柱东营分公司失去了评优条件。
证据二十三、招标代理费发票复印件,来源:东营市双利招标代理有限公司,证明:东营市双利招标代理有限公司系垦利石化公司委托的代理机构,该项费用应由垦利石化公司来承担。
垦利石化公司质证认为:对证据一的真实性与证明目的均没有异议。
对证据二中江苏中柱东营分公司与胜建公司之间的协议的真实性不清楚。对其他证据的真实性认可,但对其证明内容中的胜建部分施工后与垦利石化公司解除合同,江苏中柱东营分公司继续施工及胜建公司将债权转给江苏中柱东营分公司这一部分内容的真实性没有异议,对其余部分证明目的均有异议。本案所涉工程施工无论是以胜建公司名义还是以江苏中柱东营分公司的名义,施工主体均为江苏中柱东营分公司,因此江苏中柱东营分公司认为合同无效是不成立的。
对证据三,该综资料是工程竣工验收、备案所需,也是工程竣工结算所必须的资料,江苏中柱东营分公司作为施工单位应按合同期限提供给垦利石化公司,但至今方出示该综资料,证明本案所涉工程款未能结算完成的责任在于江苏中柱东营分公司。工程竣工验收时间应为2011年8月6日。证据三中18号楼施工文件1中监理公司为开元监理公司,但该文件上面出现了垦利监理公司的章,说明这是一个后补的资料,而且该文件中所涉及有一部分是甩项工程,不是江苏中柱东营分公司施工的。对材料检验没有异议。2008年10月15日18号楼施工文件2中的住宅楼室内回填土平面图、灰土平面图、珍珠岩平面图无垦利石化公司签字,该部分对应的工程量不认可。应该按图纸和变更的签证来进行审计,按实结算。2008年11月15日18号楼施工文件3中的报验申请表、超测记录、观测记录、混凝土浇灌申请书等内容中并未对实际情况做出任何确认,无法证实江苏中柱东营分公司想证实的工程施工主体中实际使用的相当部分商品混凝土,施工细节分项工程验收时间,无法证实江苏中柱东营分公司的证明目的。18号楼施工文件4施工组织设计,应当是在开工之前就向垦利石化公司提供并经垦利石化公司签字认可,而且里面所需的各个文件应由建设单位签字,一直未提供,该文件是后补的,对文件4内容的真实性不清楚。18号楼施工文件5的质证意见同施工文件2,文件6中明显缺少了一部分内容是不完整的证据。18号楼施工文件7质证意见同文件2,而且其中的工程报验时间与垦利石化公司所掌握的监理日志时间矛盾,足以证明该份资料缺乏客观真实性。39号楼施工文件1质证意见同18号楼文件1,而且里面甩项工程所涉及验收合格时间足以证实甩项工程施工并未影响工程竣工时间进度。39号楼施工文件2同18号楼施工文件2的质证意见。39号楼施工文件3中的各种申请书明显选项是先打印后盖章的,而这种资料是不可以打印只能手写的,明显是后补的,与客观实际不符,不能证明江苏中柱东营分公司的证明目的。39号楼施工文件4质证意见同18号楼施工文件4。39号楼文件5和文件6垦利石化公司向建设指挥部提出更换过好几个监理工程师,但该资料上只有同一名监理工程师签字显然与事实不符。对39号楼文件7中出现了报验申请表中无监理工程师签字却盖有监理公司印章的事实,足以说明江苏中柱东营分公司提供的该综资料均是后补的,不能证实其想证明的施工时间进度等证明目的。41号楼施工文件1同18号楼文件1质证意见,属于甩项工程,只能证明使用的材料合格,不能证明江苏中柱东营分公司的证明目的。41号楼施工文件2中的灰土平面图、珍珠岩平面图无垦利石化公司签字,对该部分对应的工程量不认可,应该按图纸和变更的签证来进行审计,按实结算。其中的2006年9月1日的证明是江苏中柱东营分公司单方制作的,不予认可。其中铜石块强度评定记录中没有时间,所有内容都是空的,不认可,对施工文件3里面的内容都是空白的,质证意见同18号楼文件3。41号楼施工文件4质证意见同39号楼施工文件4。41号楼施工文件5没有监理日期,该文件中的报验申请表中均没有监理日期,不能说明施工时间,表明这些资料是后补的,不真实,而且里面的质量验收记录表等在实际施工过程中使用的应当是铅印的比较薄的纸,而本综资料中都是复印纸。41号楼施工文件6出现了监理工程师未签字却盖有监理公司印章的情况。由此可见江苏中柱东营分公司在后补上述资料时出现了漏签,也充分证实该资料是后补的,证实不了真正的施工日期。
对证据四,18、39、41号楼的水电暖安装工程是胜建公司分包给辛盛安装公司和东营市海河锅炉水暖工程安装有限公司(以下简称海河安装公司),垦利石化公司发现分包后与胜建公司解除了合同,然后又与辛盛安装公司和海河安装公司签订合同,水电暖垦利石化公司单独与这两个公司结算,并且江苏中柱东营分公司提供的结算证明里面也已经明确安装工程除外,江苏中柱东营分公司不能就安装工程主张工程款。
对证据五,2006年10月《建筑工程安全报监书》的真实性有异议。相关人员的资格证书均是与本工程无关的人员的,不认可。塔式起重机验收检验报告,对该部分内容不认可。18号楼建筑安装工程报监书中的安全防护措施适用计划和费用计划不是结算依据,应当按会费标准和双方约定计取。其中的项目负责人、安全管理人花名册及塔式起重机验收报告不具有真实性,不认可。
证据六中包括安装图纸,但安装不属于江苏中柱东营分公司的工程量,需要扣除不能列入审计的范畴。
上述证据应由垦利石化公司签字,未经垦利石化公司签字的证据均不认可。本案所涉工程价款应以施工图、变更、签证等实际施工的工程量予以核定。
对证据七的印章真实性无法确定,该证据仅仅是一份通知并不能证实实际交房的时间,江苏中柱东营分公司提交的证据7-2仅仅是住户对建设工程中的部分内容进行检查的证明,并且该表说明内容中有签字时收回防盗门和车库钥匙,并不是房屋交接的证据。
对证据8-1的真实性无异议,但对证明目的有异议,首先该证据证实了江苏中柱东营分公司施工的楼房没有按时完工,导致不能供暖,地暖相关设施被冻坏,这些损失是江苏中柱东营分公司造成的,恰恰证明了江苏中柱东营分公司过失造成相关设施被冻坏。对证据8-2的真实性不认可,维修结算证明清楚记载赔付方是天津赋隆工程安装有限公司,该公司不是安装单位,所以它不可能来赔偿,所以该证据是不真实的。
对证据九的真实性无法确认,需要核实。恰恰能够证实江苏中柱东营分公司墙砖、地砖等内装工程未按时完工,造成门窗不能及时安装。
对证据十的真实性无异议,但该组证据不能支持江苏中柱东营分公司的证明目的,而恰恰证实江苏中柱东营分公司没有按时完工。
对证据十一中的11-1、11-2、11-3认可,11-4未经垦利石化公司签证不认可。18号楼明显不存在该项工程内容。39、41号楼认可。11-5实际未施工,不认可。11-6证据自身的真实性认可,但该内容中的第一项中第4条顶棚部分未施工,第三项未施工,第四项未贴大理石。第六、七、八项没有签证的没干,有签证的干了,以实际签证为准。对11-7的真实性没有异议,但与江苏中柱东营分公司无关。11-8是一个返工通知,不应该作为工程量增加的依据。11-9仅是一个通知对其真实性不认可,该印章不是垦利石化公司印章,且涉及该部分内容以实际签证为准。11-10真实性认可,工程量也认可,只是在墙上开洞,门窗部分不是江苏中柱东营分公司施工。11-11真实性认可,工程量也认可,但应以图纸为准。11-12应以签证为准,变更通知凡实际施工的都有签证。11-13通知是真实的,但工程量应以图纸来计算,价格有签证。11-14变更通知单不是垦利石化公司发的,不认可。11-15变更通知单不认可,章也不认可,且这两份证据都是复印件。11-16真实性没有异议,但实际工程量应以签证为准。11-17不应计算工程量,是返工通知。11-18与11-9是同一个文件,不认可。
对证据十二凡是三级签证的原件均认可,其他的都不认可。
对证据十三的真实性认可,但江苏中柱东营分公司的证明目的不成立。该份资料是垦利石化公司供材的证据,不是认定价格的证据,有价格签证,鉴定以价格签证为准。
对证据十四的真实性认可,仅仅能证明单价。至于由谁来负担应根据相关规定来确定。
对证据十五的真实性没有异议,但双方结算应以合同约定为准。
对证据十六的真实性不认可。该证据上加盖的印章不是垦利石化公司印章,双方有价格签证。
对证据十七不认可,该证据与本案无关,不能引起双方权利义务的变化。
对证据十八,该商品混凝土价格系明珠公司与混凝土购买方协商的价格,并不代表市场价,不能作为认定商品混凝土价格的依据。涉案工程垦利石化公司提供水泥,要求现场搅拌,不允许施工单位购买商品混凝土。供水泥的证据,见垦利石化公司提交的证据十六建设单位供材表。该商品混凝土是江苏中柱东营分公司为了赶工程进度自行购买的。不应按商品混凝土价格进行工程核算。
对证据十九,该结算书为江苏中柱东营分公司新制作的,与之前提供给垦利石化公司的不一致。对该结算书确定的工程量不予确认,只能根据图纸第三方审计确认。该结算书将多项非江苏中柱东营分公司施工工程列入,所以不认可。18号楼安装工程是由海河安装公司施工的,39和41号楼是由辛盛安装公司施工的。所有的甩项工程均不认可,商混不认可,混凝土搅拌站不认可,凡是超出合同、图纸上没有的、没有签证的均不认可。工作信息表与与图纸一致的认可,图纸不一致的不认可。关于工程量计算表,江苏中柱东营分公司是先做的工程预算书,再做的工程量计算,时间上存在矛盾。应该是先做工程量计算,再根据工程量计算做预算书。对该工程量计算表不认可,其它意见同对预算书的质证意见。
对证据20—1、20—3,该两份证据上面的客户名称是胜建公司,而并非江苏中柱东营分公司,也就是说即便该证据真实,江苏中柱东营分公司对该证据上的款项也无主张权。对证据20—2真实性认可,但证明目的不认可。该三份证据即便真实,也是其自愿行为,而且是对自己违规行为所付出的代价,无权要求返还。本案系合同纠纷不是行政纠纷,所谓的罚款,实际上在合同履行过程中指违约金。
对证据二十一的真实性不清楚,即便是真实的,涉案工程始建时间是2006年,该证据不适用于该工程。
对证据二十二的真实性不清楚,即便是真实的,在本案中也没有证明力,该文件系2013年5月8日颁布,而本案的工程建设周期是从2006年至2007年,该文件不适用于本案工程。垦利石化公司提交的证据二十八适用于该工程。
对证据二十三的真实性不清楚,1、该证据的付款人并非江苏中柱东营分公司,其不享有该票据的相关权利,2、该票据的收款人不是垦利石化公司,垦利石化公司对该票据不负有任何义务。3、该票据本身不能证实与本案所涉工程有任何关系。4、该票据不能证实原告的证明目的。
对江苏中柱东营分公司提交的以上证据,本院经审查认为,垦利石化公司对证据一、证据二、证据六、证据十一(11-4、11-5除外)——证据十五,其真实性没有异议,对证据三、证据五虽有异议但不能提出反证予以推翻,对上述证据的证明效力本院予以确认。对证据四、证据8-2、证据十六、证据十八、证据十九、证据20-1、证据20-3为复印件或单方出具或与待证事实缺乏关联性,垦利石化公司对其真实性和证明目的有异议,以上证据不能作为认定本案事实的依据。对证据七,垦利石化公司虽对公章真实性有异议,但并未申请对公章真实性进行鉴定,也未提交相反证据,对证据七的证明效力本院予以确认。对证据十七、证据20-2,证据二十一至二十三垦利石化公司有异议,本院将综合其他证据在本院认为部分对其予以认证。
垦利石化公司为支持其主张提交以下证据:
证据一、2007年6月12日《建设工程施工合同》1份,证明:1、江苏中柱东营分公司、垦利石化公司于2007年6月12日签订建设工程施工合同,江苏中柱东营分公司承揽了垦利县水岸佳苑垦利石化公司职工住宅18、39、41号住宅楼工程施工,工程内容为施工图内除主体、地暖、铝合金门窗、安装外的所有工程。2、合同约定的竣工日期为2007年10月1日。3、合同价款约为390万元。4、工程质量标准为市优良。5、江苏中柱东营分公司该工程项目经理为苏鸿建。6、工程计价标准及违约责任等,其中工程延误承包人按每天5000元支付违约金,达不到市级优良工程,应扣工程总造价的1%。
证据二、江苏中柱东营分公司的营业执照副本复印件1份,盐城市滨海工商行政管理局公司准予变更等级通知书复印件1份,2011年6月17日江苏中柱东营分公司出具的授权委托书1份、江苏中柱东营分公司项目经理苏鸿建资格证书复印件1份。证明:1、江苏中柱东营分公司的基本情况。2、本案所涉工程江苏中柱东营分公司委托苏鸿建处理垦利水岸佳苑18、39、41号住宅楼工程的结算事宜。3、从上述授权委托书载明的日期可以看出,江苏中柱东营分公司因结算进行委托的时间是2011年6月17日,但江苏中柱东营分公司至今尚未提供竣工结算报告和完整齐全的结算资料。
证据三、施工进度计划表3份,与证据一相印证。证明:施工单位对本案所涉工程的施工进度计划,应于2007年10月1日前竣工。
证据四、2008年10月22日《通知》1份,照片1张,《竣工结算资料必备的内容》1份。证明:江苏中柱东营分公司未按合同约定时间完工,未按时提供竣工结算报告和完整的结算资料,垦利石化公司已书面通知江苏中柱东营分公司履约,且江苏中柱东营分公司项目经理苏鸿建对其违约行为已经签字确认,但江苏中柱东营分公司仍未严格履行合同约定的义务,足以认定江苏中柱东营分公司构成违约。
证据五、房屋建筑工程和市政基础涉及工程竣工验收备案表3份,该竣工备案表由江苏中柱东营分公司签字盖章确认。证明:本案所涉工程的竣工验收日期为2011年8月6日,比建设工程施工合同约定的2007年10月1日竣工日期拖延46个月。
证据六、江苏中柱东营分公司提供的垦利县水岸佳苑18号住宅楼《工程预(结)算书》1份,41号住宅楼《建设工程预算书》1份。证明:1、江苏中柱东营分公司制作18号住宅楼《工程预(结)算书》、41#住宅楼《建筑工程预算书》的时间为2010年12月7日,此时上述工程尚未竣工和验收。上述两份资料应是预算书而非结算书,不是结算资料。2、江苏中柱东营分公司至今为止未按《建设工程施工合同》约定向垦利石化公司提供竣工结算报告和完整的结算资料,构成违约。3、江苏中柱东营分公司应向垦利石化公司提供竣工验收结算报告和完整齐全的结算资料,且在本案诉讼中应对其是否向垦利石化公司提供了竣工验收结算报告和《竣工结算资料必备的内容》中必备的结算资料负举证责任。
证据七、2011年6月11日江苏中柱东营分公司提供给垦利石化公司的18号楼土建工程量工程签证14页(含封皮)、41号楼土建工程量工程签证21页(含封皮)。证明:1、该宗签证资料应作为结算依据。2、2011年6月11日整理上述资料时工程尚未竣工验收。
证据八、2011年10月18日原、被告关于垦利石化水岸佳苑18、39、41号楼工程补充问题解答记录11份。证明:1、该解答记录应作为结算审核依据。2、2011年10月18日江苏中柱东营分公司尚未将结算资料提供齐全,显属违约。
证据九、2008年6月21日价格说明1份,土建材料价格一览表1份,2010年8月18日土建材料价格更正1份。证明:对部分价格的确认,应作为结算审核依据。
证据十、2010年10月26日《工程造价问题解答记录》1份。证明:至2011年10月26日江苏中柱东营分公司仍在陆续准备结算所需资料,从而进一步证明至2011年10月26日江苏中柱东营分公司尚未提供竣工结算报告和完整的结算资料,明显违约。
证据十一、2007年6月26日《解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅楼工程合同协议》1份,2007年6月26日《﹤解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅楼工程合同协议﹥附件》1份。证明:1、本案所涉垦利县水岸佳苑小区18、39、40、41住宅楼工程原由胜建公司承建,于2007年6月26日达成解除合同的协议,由江苏中柱东营分公司对其中的18、39、41号住宅楼继续施工。2、胜建公司在上述工程中的前期投入费用1348382.97元由江苏中柱东营分公司支付给胜建公司,垦利石化公司承担保证责任。3、与垦利石化公司提供证据十二、证据十四共同证实东营市中级人民法院从垦利石化公司划转的执行款1083745.88元,应从江苏中柱东营分公司工程款中扣除。
证据十二、2011年6月17日,江苏中柱东营分公司出具的结算证明1份、胜建公司的债权转让《通知》1份,2011年6月20日江苏中柱东营分公司出具的结算说明1份。证明:1、江苏中柱东营分公司承诺:胜建公司对18、39、41号住宅楼主体施工与本工程有关的债权、债务均由江苏中柱东营分公司承担。2、胜建公司将18、39、41号住宅楼工程剩余债权(仅主体部分债权债务)转让给江苏中柱东营分公司。3、江苏中柱东营分公司承诺垦利石化公司支付给胜建公司的工程款及费用(垦利石化公司已支付的工程款及费用详见证据十四至证据十七)在江苏中柱东营分公司工程款中扣除。4、与证据十一、证据十四印证东营市中级人民法院从垦利石化公司处划转的执行款1083745.88元,应从江苏中柱东营分公司工程款中扣除。5、证实江苏中柱东营分公司与胜建公司在本工程施工中系同一施工主体,垦利石化公司与胜建集团解除合同,施工单位变更为江苏中柱东营分公司,并不影响江苏中柱东营分公司与垦利石化公司之间的权利义务,江苏中柱东营分公司关于合同条款无效的主张是不成立的。6、江苏中柱东营分公司同意承担胜建公司工程的所有债务。
证据十三、试验费收款收据等票据9份。证明:至2011年9月6日江苏中柱东营分公司仍在陆续补充结算资料,进一步证实其未按时提供完整的结算资料。
证据十四、东营市中级人民法院(2009)东执字第2号民事裁定书1份,东营市中级人民法院(2009)东执字第2号执行通知书1份,中国工商银行转账支票存根1份、转账凭证1份。证明:1、通过东营市中级人民法院执行,垦利石化公司支付给胜建公司工程款及费用1083745.88元。2、同时据垦利石化公司提交法庭的证据十一、证据十二,该1083745.88元应从江苏中柱东营分公司应得工程款中扣除。
证据十五、拨款明细表2份,收据、支付存根、垦利县人民法院划款手续等向江苏中柱东营分公司付款的证据共140页。证明:1、垦利石化公司已支付江苏中柱东营分公司工程款项7092110.88元(包括证据十四中的1083745.88元)。2、该7092110.88元应从江苏中柱东营分公司工程结算价款中扣除。
证据十六、2011年6月11日《垦利石化水岸佳苑住宅楼建设单位供材表》1份共13页。证明:1、本案所涉18、39、41号楼工程江苏中柱东营分公司领取垦利石化公司供材计5104589.08元。2、该5104589.08元应从江苏中柱东营分公司工程结算价款中扣除。
证据十七、维修《工程签证单》10份,照片65张。证明:1、本案所涉18、39、41号楼损坏需维修事项已发生的部分维修费用11656.21元,江苏中柱东营分公司应垦利石化公司数次催促均不履行维修义务,江苏中柱东营分公司明确承认其已无施工能力,故对上述维修费用应从江苏中柱东营分公司工程价款中扣除;2、18号楼顶、39号漏雨明显,属保修范围,维修款(预计)32000元,应从江苏中柱东营分公司工程结算价款中扣除。
证据十八、垦利石化公司制作的18、39、41号楼结算造价明细共3份。证明:1、虽江苏中柱东营分公司至今仍未递交竣工结算报告和完整齐全的结算资料,但为尽快结算,垦利石化公司对18、39、41号楼工程造价进行了核算。2、18号楼总造价为5807009.73元,39号楼总造价为3349331.46元,41号楼总造价为2807560.32元,共11963901.51元。3、垦利石化公司供材5104589.08元,已付款7092110.88元,部分维修费用43656.21元,合计12240356.17元,应从江苏中柱东营分公司工程价款中扣除,垦利石化公司已不欠江苏中柱东营分公司工程款。
证据十九、江苏中柱东营分公司2011年12月1日的《投诉函》1份,证明:进一步证明江苏中柱东营分公司违约、未按要求提供结算报告和完整齐全的结算资料,在此情况下虽垦利石化公司积极办理结算事项,但江苏中柱东营分公司对垦利石化公司的结算额拒不认可,并向有关部门投诉,导致本案所涉工程至今未结算完成,责任完全在江苏中柱东营分公司,垦利石化公司无任何过错。
以上证据综合证明:江苏中柱东营分公司存在多项违约,应承担违约责任,且本案所涉工程款至今未结算的责任完全在江苏中柱东营分公司竣工延误、未递交竣工结算报告和完整齐全的结算资料。
证据二十、垦利县工程建设监理有限责任公司证明1份,江苏中柱东营分公司向垦利石化公司出具的倒排施工计划1份,工程形象进度表2份,整改通知1份,会议纪要1份,监理日志复印件155页,来源于监理公司,都有监理公司的印章。证明:一、江苏中柱东营分公司没有按时完工。二、江苏中柱东营分公司向法庭提交的部分监理资料是伪证。
证据二十、甩项部分清单。证明:甩项部分非江苏中柱东营分公司施工。
证据二十一、胜建公司投标书1份。证明:投标书与建设工程施工合同内容一致。
证据二十二、垦利石化公司与海河安装公司合同1份,结算审核报告1份,垦利石化公司与辛盛安装公司建设工程施工合同1份、结算协议1份。证明:1、上述证据与江苏中柱东营分公司提交的证据二中的结算证明及垦利石化公司提交的证据十二相互印证,证实江苏中柱东营分公司不享有本案中18、39、41号楼安装工程的权利,安装工程是由海河安装公司与辛盛安装公司施工的,既不是胜建公司施工,也不是江苏中柱东营分公司施工,江苏中柱东营分公司无权利主张安装工程的工程款。2、本案18、39、41号楼的安装工程款项垦利石化公司已与施工单位海河安装公司、辛盛安装公司结算完毕,本案审理的是原垦利石化公司之间的建设工程施工合同纠纷,对应的是原垦利石化公司之间的建设工程施工合同所涉及的工程价款,其中不包括安装工程及对应的价款,如江苏中柱东营分公司主张安装工程价款,则其诉权来源于债权转让,与本案不属于同一法律关系,不应在本案中处理。且从江苏中柱东营分公司提供的证据十七的内容可以看出,所谓的安装工程款江苏中柱东营分公司应另案与上述海河安装公司、辛盛安装公司结算,与我公司无关。
证据二十三、江苏中柱东营分公司提供的18、39、41号楼预算书。证明:该证据应与江苏中柱东营分公司提供的证据六图纸作为审核工程造价的参考。
证据二十四、建设工程施工合同2份,两份合同第一份24—1是垦利石化公司与39、41号楼安装工程的施工人辛盛安装公司签订的,另一份24—2是垦利石化公司与海河安装公司就18号楼工程签订的。证明:1、江苏中柱东营分公司对本案18、39、41号楼安装工程不享有权利,2、辛盛安装公司、海河安装公司与本案处理结果利害关系明确,依法应作为第三人参加诉讼。
证据二十五、垦利县工程建设监理有限责任公司证明一份。证明:江苏中柱东营分公司未按时竣工、竣工验收资料是后期补制的,从而进一步证实江苏中柱东营分公司所提供的竣工验收资料不真实。包括其中载明的竣工工期,工程量、工程内容等均不能作为认定本案事实的依据。
证据二十六、垦利石化公司向江苏中柱东营分公司寄出但被拒收并退回的特快专递邮件。证明:该邮件是在垦利石化公司多次催促江苏中柱东营分公司进行结算,江苏中柱东营分公司拒不提供结算资料的情况下,以快递方式催促江苏中柱东营分公司结算,但江苏中柱东营分公司拒签并退回。由此能够证实本案拒不结算责任在江苏中柱东营分公司。其已构成严重违约,垦利石化公司对江苏中柱东营分公司主张的工程款及一系列的违约金没有支付的义务。
证据二十七、建筑说明(图纸)建筑做法3份。证明:在图纸中对楼层地面砖、卫生间、厨房、内墙面砖、地面砖踢脚线的做法及规格做法表明,不存在图纸以外的情形。鉴定报告中对该部分工程不按合同标准计费是错误的。
证据二十八、东营市建设委员会东建字(2009)249号文件一份,证明:该文件表明确定优良等工程的申请程序是“施工企业自愿申报、县区建设局推荐的基础上,经过严格的检查与评选确定……”江苏中柱东营分公司未取得优良奖的原因在于其本身,后果应由其自行承担。
证据二十九、29—1山东省建筑工程费用项目组成及计算规则1份,证明:社会保障费不是支付给江苏中柱东营分公司的,江苏中柱东营分公司没有主张权。29—2东营市恒润房地产开发有限公司收据3份,证明:江苏中柱东营分公司所建的18、39、41号住宅楼是由东营市恒润房地产开发有限公司开发的。相关费用垦利石化公司已经足额缴纳了。三份收据载明的配套费已经包含了社会保障费。
证据三十、本案所涉18号楼施工技术资料共11页。证据来源:垦利县住房和城乡规划建设局,该资料系江苏中柱东营分公司所报送的技术资料。证明:与垦利石化公司提交的证据十二相互印证,证明18号楼强弱电及预埋等安装工程是海河安装公司施工,并非江苏中柱东营分公司,本案所涉全部安装工程均非江苏中柱东营分公司施工,其无权主张安装工程款。
证据三十一、证明2份。31—1、海河安装公司于2014年5月20日出具的证明1份。31—2、辛盛安装公司于2014年5月20日出具的证明一份。证明:1、18号楼安装工程包括强弱电、预埋、给排水全部由海河安装公司施工,39、41号楼安装工程包括强弱电、预埋、给排水全部由辛盛安装公司施工,同时该证据三十一与证据十二、证据二十四能够相互印证,足以证实江苏中柱东营分公司对18、39、41号楼的安装工程没有主张权。
证据三十二、2006年2月28日垦利县企业住宅小区建设指挥部文件1份,结合证据二十九配套费收据。证明:垦利石化公司已缴纳每平方722元的配套费,其中包含了社会保障费,故对本案江苏中柱东营分公司主张的社会保障费,没有重复支付的义务。
证据三十三、山东省非税收入缴款书复印件2份。证据来源:垦利县质监站。证明:2011年1月5日、2010年7月1日江苏中柱东营分公司方缴纳试验费,证实该时间尚未办理竣工验收手续,从而证实垦利石化公司严重逾期竣工的事实。
江苏中柱东营分公司质证认为,对证据一的真实性认可,但合同约定的条款不一定是有效条款,对证明目的不认可。
对证据二真实性和关联性认可。
对证据三真实性认可。
对证据四的真实性不认可,该证据照片为复印件。
对证据五的真实性不认可,该证据为复印件。
对证据六的真实性认可,但对其证明目的不认可;
对证据七的真实性认可,但对其证明目的不认可。
对证据八的真实性认可,对其证明内容不认可。
对证据九的真实性是认可的,但后期有更正的东西所以是无效的。
对证据十的真实性认可,对证明目的不认可。
对证据十一、证据十四真实性认可,证明目的不认可。由建设方出面协调,胜建公司供给富海建筑公司40号楼的217000元商品混凝土款及21万元的执行费滞纳金不应该在江苏中柱东营分公司的工程款中扣除。
对证据十二的真实性认可,对内容不认可。因当时不给垦利石化公司出具结算说明,垦利石化公司不予结算。
对证据十三的真实性认可。
对证据十五的真实性不认可,没有江苏中柱东营分公司签字盖章,是垦利石化公司单方制作的,不予认可。
对证据十六的真实性认可。
对证据十七的真实性不认可,是伪造的。
对证据十八的真实性不认可。
对证据十九的真实性认可,对其证明目的不认可。
对证据二十,只认可垦利水岸佳苑2007年形象进度表的真实性,其余证据的真实性均不认可。理由:对于监理公司出具的证明,该监理公司是垦利石化公司所聘用,监理公司与垦利石化公司有利害关系。对其所证明的内容不认可。出具证明的曲利年,如作为证言提交证人应出庭作证。对倒排计划表真实性不认可,对于上面加盖的公章认为系垦利石化公司伪造,因为江苏中柱东营分公司从未有该技术公章,也未备案过。对于高兆水的身份及签字均不认可。对于加盖滨海二建公章的进度表也不认可,理由同倒排计划表。整改通知系垦利石化公司单方出具,上面苏鸿建的签名也是伪造的。会议纪要系复印件,不认可。监理工程师通知复印件不认可。监理日志系后补伪造,且监理公司与垦利石化公司是雇佣关系,其所出具的资料不具有真实性,没有证明效力。
对证据二十一认可。
对证据二十二合同的真实性予以认可,工程实际施工时间是2006年5月份,而垦利石化公司与海河安装公司签订合同的日期是2007年6月12日,由此说明2007年6月12日之前的工程全部由胜建公司施工,由江苏中柱东营分公司来主张权利。垦利石化公司与辛盛安装公司签订的日期2007年6月12日,也证明这之前所施工的所有水电工程江苏中柱东营分公司有权主张,前期江苏中柱东营分公司已经投入了相当的工程款。对于39、41号楼结算协议不认可,其中包括江苏中柱东营分公司的工程款在内全部由垦利石化公司结算给辛盛安装公司和海河安装公司,不予认可。
对证据二十三,封面签字是江苏中柱东营分公司所签,但对其内容不认可。该证据内容与江苏中柱东营分公司当时提供给垦利石化公司的预算书不一致。
对证据二十四的真实性认可。对证明目的不认可,该证据证实2007年6月12日之前所有的水电安装工程,并不是垦利石化公司所述的海河安装公司、辛盛安装公司施工的。
对证据二十五的真实性、证明目的均不认可,对垦利县监理有限公司的章认可,但是对其内容不认可。第一,垦利石化公司与监理公司既是雇佣关系,又有利害关系,相互之间有利害关系的证人证言,不能作为法院审判的依据。第二,施工过程中各结点时间以监理日志的复印件为准,但是垦利石化公司提交的监理日志的复印件中所记载的时间结点,并没有发现与江苏中柱东营分公司提交的证据施工文件在时间结点上存在矛盾的地方。第三,在没有任何竣工资料的前提下、在没有任何证据能够证明涉案工程施工的过程是合格的前提下,垦利石化公司和监理公司说竣工验收资料是后补的资料,是极不负责任的。第四,即便是竣工验收后补的资料,内容也是合法的。
对证据二十六,来源不清,没有任何证明力。
对证据二十七的真实性无异议,对证明目的不认可。因为图纸当中标明地面、墙裙等装饰工程是用户自理。
对证据二十八真实性认可,证明目的不认可,评优的前提是工程必须竣工验收。
对证据二十九真实性认可,证明目的不认可。因为所谓配套费是指小区内市政绿化等设施的建设费用。
对证据三十的真实性不认可,该证据是复印件,且垦利石化公司只拿18号楼的技术资料,没有拿出39、41号楼的技术资料。
对证据三十一的真实性不认可,证人应该出庭,同时他们之间本身存在利害关系,证明无效。
对证据三十二的真实性及证明目的均不予认可,配套费与社会保障费是两种毫不相干的费用。
对证据三十三的真实性无异议,对证明目的有异议,试验费是属于材料费中的一项,施工过程中垦利石化公司自己明确表示该费用由其去缴纳,但由于垦利石化公司故意拖延验收,所以垦利石化公司没有主动缴纳该款项,直到2010年7月1日之后垦利石化公司才明确由江苏中柱东营分公司缴纳该款项。
对垦利石化公司提交的以上证据本院审查认为,江苏中柱东营分公司对证据一至证据三、证据4-1,证据六至证据十四,证据十六、证据二十一至证据二十五,证据二十七至证据三十一、证据三十三的真实性均未提出异议,上述证据内容客观真实,证据来源合法,与本案待证事实有关联,其证据效力依法予以认定。关于证据4-2、证据五、证据十五、证据十七、证据十九为复印件或垦利石化公司单方出具或与本案待证事实缺乏关联性,且江苏中柱东营分公司对其真实性不予认可,上述证据的真实性不能认定,不能作为认定案件事实的证据。关于证据三十二,江苏中柱东营分公司对其真实性不予认可,本院将结合其他证据对该证据进行认证。
根据本院审查采信的前述证据,确认如下事实:
2006年5月6日,山东垦利石化有限责任公司与胜建公司签订建设工程施工合同,约定由胜建公司承包施工山东垦利石化有限责任公司水岸佳苑18、39、40、41号住宅楼,承包范围为土建、安装、装饰、水电等工程。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:按形象进度支付已完工程量的70%,工程竣工支付至总造价的85%,结算审计完成支付至总造价的95%,留5%质保金,保修期满无质量问题一次性付清。合同专用条款第47.补充条款约定:“18号楼措施费让利45%,39、40、41号楼措施费让利30%。规费费率各项计取工程结算时按实签证(其中住房公积金不计)。”“达到市级优良工程标准,发包人奖励承包人合同总造价的1%,若达不到,对承包人进行合同总造价1%处罚。”协议签订后,胜建公司将18、39、41号楼主体工程分包给滨海第二建筑安装工程有限公司东营分公司(以下简称滨海二建公司东营分公司)进行施工,将18号楼的安装工程分包给辛盛安装公司(实际施工人为薛峻峰)进行施工,将39、41号楼的安装工程分包给海河安装公司(实际施工人为蓝先明)进行施工,胜建公司分别向海河安装公司、辛盛安装公司支付工程款5万元、14万元。2007年6月26日,山东垦利石化有限责任公司与胜建公司签订《解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅工程合同协议》,约定:1、由胜建公司对18、39、41号楼工程的主体部分(包括基础、主体框架、砌体以及相应的安装工程)出具结算书,由山东垦利石化有限责任公司按照原合同审计,据实结算。山东垦利石化有限责任公司按照结算值拨付至胜建公司,胜建公司对18、39、41号楼主体工程质量负责。2、40号楼工程合同在工程开工前已经终止,但甲方协调由乙方供应商砼217000元,由山东垦利石化有限责任公司在40号楼后续工程款中拨付,于2007年8月30日前拨付至乙方。3、原合同涉及的主体结构部分民工工资,胜建公司已经支付完毕,不再承担责任,后继工程由下一签订施工合同的企业负责。4、协议经双方签字盖章,《解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅工程合同协议》附件生效。本合同同时生效,原合同同时解除。5、协议生效后,双方互不追究原合同违约责任。2007年6月12日,山东垦利石化有限责任公司与滨海二建公司东营分公司签订建设工程施工合同,约定:由滨海二建公司东营分公司对垦利县水岸佳苑山东垦利石化有限责任公司职工住宅18、39、41号楼进行施工,施工内容为施工图纸内除主体、地暖、铝合金门窗、安装外的所有工程,竣工日期为2007年10月1日,工程质量标准为市优良,合同价款为约3900000元;合同专用条款约定:26.双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:按形象进度支付已完工程量的70%,工程竣工支付至总造价的85%,结算审计完成支付至总造价的95%,留5%质保金,保修期满无质量问题一次性付清。35.1发包人付款延误,支付500元/天违约金。35.2承包人工期延误,支付5000元/天违约金。达到市级优良工程,发包人奖励承包人工程总造价的1%,若达不到市级优良工程,发包人罚承包人工程总造价的1%。合同补充条款约定:1、18号楼措施费让利45%,39、41号楼措施费让利30%。材料价格双方据实签证,规费费率各项计取工程结算时按实签证。(其中住房公积金不计)。2、工程竣工后,承包人将结算资料交付发包人,发包人收到资料审查齐全后两个月内审计完毕,若发包方违约,执行合同第35.1条款。2007年6月26日,胜建公司(发包人)与滨海二建公司东营分公司(承包人)、山东垦利石化有限责任公司签订《﹤解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅工程合同协议﹥附件》,约定1、在主体结构施工过程中,胜建公司为工程前期投入的费用如下:(1)胜建公司前期投入的水电、管理费用、垫付资金:693519.42元;胜建公司租赁费:2万元,合计713519.42元。(2)18、39、41号楼商砼费用:350860元。(3)投标保证金100000元。(4)水电安装费用:50000元。(5)其他工程款项:134003.55元。以上五项费用共计1348382.97元,由承包人在2007年9月30日前,拨付至发包人。2、原合同涉及的主体结构部分民工工资,胜建公司已经支付完毕,不再承担责任。后续工程由下一签订施工合同的企业负责。3、山东垦利石化有限责任公司为本协议的连带保证人。承担保证责任为承包人债务还清时为止。(1)山东垦利石化有限责任公司每次给18、39、41号楼拨付工程款时,及时通知胜建公司,每次按照拨款总额的40%拨付,直至付清,并且不晚于2007年9月30日。(2)2007年6月25日以后,山东垦利石化有限责任公司向胜建公司拨付主体工程款、进度款至1348382.97元时,担保责任解除。上述协议及附件均约定,如发生争议,提交东营仲裁委员会裁决。因山东垦利石化有限责任公司及滨海二建公司东营分公司未按照协议及附件约定履行合同义务,胜建公司向东营仲裁委员会提起仲裁申请,请求仲裁裁决山东垦利石化有限责任公司向胜建公司支付主体工程款、进度款948382.97元及利息,支付40号住宅楼217000元及利息。东营仲裁委员会于2008年6月19日作出(2008)东仲裁字第3号裁决:一、山东垦利石化有限责任公司向胜建公司支付商砼款217000元;二、山东垦利石化有限责任公司在保证范围内承担775015.46元的保证责任。山东垦利石化有限责任公司承担保证责任后,有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定向被申请人滨海二建公司追偿。三、驳回胜建公司的其他仲裁请求。案件受理费19336元,处理费3867元,共计23203元,由山东垦利石化有限责任公司承担19723元,胜建公司负担3480元。申请人预交的案件受理费、处理费19723元,不予退还,由山东垦利石化有限责任公司一并支付给申请人。经胜建公司申请,本院于2008年11月24日作出(2009)东执字第2号执行通知书,责令山东垦利石化有限责任公司履行如下义务:(一)缴纳案款1011738.46元,滞纳金68000元。(二)负担执行费12517元。因山东垦利石化有限责任公司未按期履行上述义务,2008年12月8日,本院作出(2009)东中执字第2号民事裁定书,裁定划拨被执行人山东垦利石化有限责任公司所有的在中国工商银行垦利支行的存款1083745.68元。该款项包括40号楼商砼费用217000元,工程款775015.46元,仲裁案件受理费和处理费19723元,其余为滞纳金和执行费。2008年8月1日,胜建公司(甲方)与滨海二建公司(乙方)签订债权转让协议书,约定:一、根据《解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅工程合同协议》及附件的约定,建设单位山东垦利石化有限责任公司支付给甲方商砼款217000元整,乙方尚未支付给甲方的合同款项为813102.42元整,由建设单位山东垦利石化有限责任公司替乙方拨付给甲方。二、甲方在上述工程款到账后,同意将水岸佳苑18、39、41号住宅楼剩余工程款的债权转让给乙方;乙方承担上述工程发生的农民工工资;工程验收后,整体工程的维修保证金由乙方承担,乙方负责全部工程的维修等事项,甲方承担主体结构质量责任,其余工程责任均由乙方承担。三、甲方共垫付辛盛安装公司工程款14万元整,由乙方代辛盛安装公司偿还甲方。债权转让协议签订后,胜建公司向山东垦利石化有限责任公司履行了通知义务。涉案18号楼、39号楼、41号住宅楼工程完工后分别于2008年8月9日、2008年8月14日、2008年8月19日转移占有并使用。2009年2月16日,滨海第二建筑安装工程有限公司更名为江苏中柱建设集团有限公司。2011年9月27日,山东垦利石化有限责任公司更名为山东垦利石化集团有限公司。2011年6月20日,江苏中柱东营分公司向垦利石化公司出具结算说明,上载明“水岸佳苑18#、39#、41#住宅楼工程由垦利石化针对我公司进行结算。垦利石化支付给胜建公司的工程款及费用在该工程款中扣除。”垦利石化公司基建处副处长王峰田在“结算”后注明“安装工程除外”。垦利石化公司对18号楼、39号楼、41号楼工程造价进行了核算:18号楼工程造价为5807009.73元,39号楼总造价为3349331.46元,41号楼总造价为2807560.32元,共11963901.51元。江苏中柱东营分公司对该审计报告不予认可。另查明,双方确认,涉案工程甲方供材5104589.08元,垦利石化公司已向胜建公司付款3783365元,向江苏中柱东营分公司付款2225000元。在(2009)东中执字第2号民事裁定书划拨的款项1083745.68元中,双方均认可应作为已付款扣除的款项为775015.46元。以上双方无争议的已付款与甲方供材的总额为11887969.54元。40号楼的商砼款217000元、(2008)东仲裁字第3号仲裁案件的案件受理费、处理费19723元,未按期履行强制执行通知书所载明义务的滞纳金68000元及执行费12517元应否作为已付款扣除双方有争议。
经江苏中柱东营分公司申请,本院委托山东开元资产评估有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定,鉴定结论为鉴定工程总造价为16415072.82元,鉴定结论附需说明事项:1、鉴定结果已含强弱电及预埋工程577976.45元,给排水工程187759.20元。2、工程排污费鉴定报告中按定额系数计取的。如按实结算还应调减40053.59元。3、措施费让利,报告暂按东营市工程建筑标准造价管理站就东营市中级人民法院函的回复解释一计算鉴定总价(按照利润让利计算)。如按总价让利还应调减1489441.90元。4、商砼,如按《土建部分结算审核问题解答记录》第15项不计商砼,还应调减283480.37元。5、墙面钉网格布,报告暂按2013年东营市标准定额管理站就东营市中级人民法院函的回复及2013年3月28日东营市中级人民法院至东营市标准定额管理站函第32项执行。如按1.5元/平方米为综合单价(除规费及税金外的全费用单价),还应调减28489.79元。
本院认为,双方当事人在本案中争议的焦点问题有八个:
焦点一、垦利石化公司与胜建公司签订的建设工程施工合同及合同中的措施费让利条款是否有效。
焦点二、胜建公司与江苏中柱东营分公司签订的债权转让协议是否有效。
焦点三、江苏中柱东营分公司有无权利向垦利石化公司主张主体预埋部分的安装工程款。
焦点四、江苏中柱东营分公司与垦利石化公司之间的建设工程施工合同是否有效,垦利石化公司应否向江苏中柱东营分公司支付工程款、利息、违约金及应支付的数额。
焦点五、垦利石化公司应否向江苏中柱东营分公司支付社会保障费和市优良奖、退还罚款和质保金、承担招标代理费并支付利息,及应支付或退还的数额。
焦点六、江苏中柱东营分公司应否向垦利石化公司支付逾期竣工违约金及应支付的数额。
焦点七、江苏中柱东营分公司应否按工程造价的1%向垦利石化公司支付因未达到市级优良工程的违约金。
焦点八、垦利石化公司要求江苏中柱东营分公司赔偿超标的保全的利息损失应否在本案中得到支持。
关于焦点一,垦利石化公司与胜建公司签订的建设工程施工合同及措施费让利条款是否有效。本院认为,胜建公司作为有相关建设资质的建筑公司经过招投标与垦利石化公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示,合同合法有效。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标。第四十一条规定,中标人的投标价格不得低于成本。垦利石化公司与胜建公司签订的建设工程施工合同第47条第一款第(2)项约定“措施费根据规定计算,18号楼让利45%;39、40、41号楼措施费让利30%”。江苏中柱东营分公司并未举证证实措施费让利导致合同价款低于成本价,因此其主张措施费让利条款无效证据不足,本院不予支持。
关于焦点二,胜建公司与江苏中柱东营分公司签订的债权转让协议是否有效。本院认为,根据胜建公司(甲方)与江苏中柱东营分公司(乙方)(签订合同时名称为滨海二建公司东营分公司)签订的协议书第一条及第二条第一项之约定,垦利石化公司支付给甲方商砼款217000元及合同款项813102.42元,甲方于上述工程款到账后,将水岸佳苑18、39、41号住宅楼剩余工程款的债权转让给乙方。即,垦利石化公司向江苏中柱东营分公司转让的债权内容系水岸佳苑18、39、41号住宅楼剩余工程款。根据垦利石化公司与胜建公司签订的《解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅楼工程合同协议》第一条之约定,胜建公司对18、39、41号工程的主体部分(包括基础、主体框架、砌体以及相应的安装工程)工程款享有债权,本院(2009)东执字第2号执行裁定书执行的内容是东营仲裁委员(2008)东仲裁字第3号仲裁裁决,根据该裁决,执行款项为《解除垦利县水岸佳苑居住小区18号、39号、40号、41号住宅楼工程合同协议》附件第一条第一项约定的管理费用、租赁费等费用及第二项所约定的商砼费用,并非系涉案工程的工程款。垦利石化公司主张债权人胜建集团转让给受让人江苏中柱东营分公司的债权已不存在的抗辩主张不能成立。前述《协议书》约定的债权转让系附生效条件的债权转让协议,其生效要件是垦利石化公司向胜建公司支付商砼款及管理费等合同款项,即本院(2009)东执字第2号案件执行完毕,债权转让的约定生效。因此,胜建公司与江苏中柱东营分公司签订的债权转让协议是有效的,江苏中柱东营分公司有权向垦利石化公司主张涉案工程主体部分的工程款(已支付给胜建公司的工程款应予扣除)。
关于焦点三,江苏中柱东营分公司有无权利向垦利石化公司主张主体预埋部分的安装工程款。本院认为,本案双方当事人均认可主体预埋部分的安装工程并非江苏中柱东营分公司施工,而系薛俊峰(18号楼)和蓝先明(39、41号楼)实际施工,主体预埋之外的安装工程系薛峻峰和蓝先明分别借用海河安装公司和辛盛安装公司的资质施工的。本案中未有证据显示胜建公司向薛峻峰、蓝先明支付了主体预埋部分的全部安装工程款,因此胜建公司不享有涉案项目主体预埋部分安装工程的工程款债权,其无法将自己不享有的债权转让给江苏中柱东营分公司,江苏中柱东营分公司主张主体预埋部分的安装工程款无事实和法律依据。江苏中柱东营分公司提交的证据17-1垦利石化公司向海河安装公司支付工程款5万元的收款凭证、17-4薛峻峰出具的“今有薛峻峰出示东营市海河锅炉水暖工程安装有限责任公司出具五万元整收款收据偿还欠苏鸿建现金款,由苏鸿建出面到垦利石化领取。如此款苏鸿建未领到薛峻峰以后负责偿还现金五万元整”的证明、17-3、蓝先明出具的付39#、41#水电工程款贰万元整的借据中均无垦利石化公司及其委托代理人的签章,垦利石化公司对其真实性不认可,且蓝先明、薛俊峰及海河安装公司未参加本案诉讼,不能证实江苏中柱东营分公司向海河安装公司薛峻峰支付工程款5万元、向蓝先明支付2万元。综合江苏中柱东营分公司提交的证据17-2辛盛安装公司向垦利石化公司出具的14万元收据,证据17-5蓝先明出具的“今有蓝先明出示辛盛安装有限公司出具壹拾肆万元收款收据,偿还欠苏鸿建现金款,由苏鸿建出面到垦利石化领取,如此款苏鸿建未领到,由蓝先明以后负责偿还现金壹拾肆万元整”的证明,证据17-6辛盛安装公司蓝先明出具的“我公司收到胜利油田胜利工程建设(集团)有限责任公司安装工程款140000元整。同意滨海县第二建筑安装工程有限公司从山东垦利石化有限责任公司从山东垦利石化有限责任公司的我公司帐户上扣除上述款项”并由垦利石化公司委托代理人王峰田注明“原件收到”的声明,能够证实蓝先明同意江苏中柱东营分公司从垦利石化公司的辛盛安装公司的账户上扣除14万元。因此,垦利石化公司除工程款外应向江苏中柱东营分公司返还安装工程垫付款14万元。江苏中柱东营分公司仅凭其支付的14万元垫付款而要求765735.65元(经法院委托审计得出的主体预埋部分安装工程款)的工程款没有事实和法律依据,本院不予支持。
关于焦点四,江苏中柱东营分公司与垦利石化公司之间的建设工程施工合同是否有效,垦利石化公司应否向江苏中柱东营分公司支付工程款、利息、违约金及应支付的数额。本院认为,垦利石化公司系国有企业,其与江苏中柱东营分公司签订的商品住宅施工合同估算价为390万元,依照《中华人民共和国招标投标法》和原国家计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定属于必须进行招标的项目,双方未经招投标直接订立的合同应属无效合同。虽然合同无效,但江苏中柱东营分公司对涉案工程施工完毕并经验收合格,其有权请求垦利石化公司参照合同约定向其支付工程价款。经本院委托山东开元资产评估有限责任公司鉴定,胜建公司与江苏中柱东营分公司施工的涉案工程总造价为16415072.82元,但根据鉴定报告中的“需说明事项”和本院查明的事实该价款应当予以调整。其中:1、包含的强弱电及预埋工程577976.45元、给排水工程187759.20元(即主体预埋部分的安装工程)应当予以扣除(理由详见焦点三的论述)。2、包含的工程排污费鉴定报告中按定额系数计取的。但根据原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条第1(3)约定“规费费率各项记取工程结算时按实签证”,按照鉴定报告需说明事项第二条,应调减40053.59元。3、措施费让利。报告系按利润的让利计算鉴定总价,但按照通常理解,“措施费让利”应为措施费总价让利而非措施费利润的让利。因此按照鉴定报告需说明事项第三条,应调减1489441.90元。4、商砼。报告系按水岸佳苑鉴定中需要法院判定的事项第五条确定。但根据双方签证的《土建部分结算审核问题解答记录》第十五项不计商砼,应按照鉴定报告需说明事项第四条,调减283480.37元。5、墙面钉网格布。根据原、被告于2011年10月18日签订的《关于垦利石化水岸佳苑18#、39#、41#工程补充问题解答记录》,应按1.5元/平方米为综合单价,故应按照鉴定报告需说明的事项第五条,调减28489.79元。综上,调整后的工程价款为13807871.52元,扣除已付款与甲供材11887969.54元,加上垦利石化公司应向江苏中柱东营分公司返还的主体预埋部分安装工程的工程垫付款14万元,垦利石化公司还应向江苏中柱东营分公司支付工程款2059901.98元。40号楼的商砼款217000元、(2008)东仲裁字第3号仲裁案件的案件受理费、处理费19723元,未按期履行强制执行通知书所载明义务的滞纳金68000元及执行费12517元不属于涉案工程的工程款,垦利石化公司要求作为已付工程款进行扣除没有依据,本院不予支持。根据双方合同约定,工程竣工支付至总造价的85%,结算审计完成支付至总造价的95%,留5%质保金,保修期满无质量问题一次性付清。垦利石化公司应自双方确认的涉案工程转移占有之日2008年8月19日支付工程造价的85%,即11736690.79元,至本判决判决生效之日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付欠付工程款2059901.98元的利息。关于江苏中柱东营分公司主张的逾期未付工程款的违约金,本院认为,涉案工程款包括两部分,一部分是江苏中柱东营分公司从胜建公司处受让的债权,一部分是原、被告所签建设工程施工合同价款。就江苏中柱东营分公司从胜建公司处受让的债权而言,该债权仅包括工程款,且胜建公司与垦利石化公司解除建设工程施工合同的协议明确约定“互不追究对方的违约责任”,江苏中柱东营分公司就该债权并未与垦利石化公司约定支付时间及未按期支付的违约责任,因此就该部分工程款江苏中柱东营分公司无权要求垦利石化公司支付违约金;就原、被告所签的建设工程施工合同所涉工程款而言,因涉案合同并非固定价合同,在合同价款确定之前,江苏中柱东营分公司要求垦利石化公司支付逾期付款违约金没有依据,且该合同因未进行招投标而归于无效,江苏中柱东营分公司要求垦利石化公司支付逾期支付工程款的违约金无事实和法律依据,对其该项主张,本院不予支持。
关于焦点五,垦利石化公司应否向江苏中柱东营分公司支付社会保障费和市优良奖、退还罚款和质保金、承担招标代理费并支付利息,及应支付或退还的数额。关于社会保障费,根据庭审中鉴定人出庭接受双方当事人及法庭质询时的答复,鉴定报告中已经包含社会保障费,江苏中柱东营分公司要求垦利石化公司额外支付社会保障费本院不予支持。关于市优良奖,因双方系在合同的违约条款中约定是否达到市优良奖的奖惩,而非在工程结算价格的确定中予以约定,故市优良奖的奖惩并非属于工程价款的范畴,且涉案工程并未被评为市优良奖,江苏中柱东营分公司提交的证据不能证实垦利石化公司具有不正当的阻止其申报市优良奖的行为,因此,江苏中柱东营分公司要求垦利石化公司支付涉案工程达到市优良奖的奖励无事实与法律依据,本院不予支持。关于罚款,因该罚款从性质上应属当事人双方在合同履行过程中因某一方违约而收取的违约金,当事人双方当时已经形成合意且已经履行完毕,现江苏中柱东营分公司要求返还缺乏事实和法律依据,本院不予支持。关于质保金,因江苏中柱东营分公司提交的证据不能证实系江苏中柱东营分公司向垦利石化公司缴纳了质保金,其要求垦利石化公司向其退还质保金本院不予支持。关于招标代理费,因江苏中柱东营分公司提交的招标代理费发票系复印件,其真实性无法确定,且该发票上的付款人并非江苏中柱东营分公司,收款人也并非垦利石化公司,江苏中柱东营分公司要求垦利石化公司向其返还招标代理费没有事实和法律依据,本院不予支持。
关于焦点六,江苏中柱东营分公司应否向垦利石化公司支付逾期竣工违约金及应支付的数额;焦点七,江苏中柱东营分公司应否按工程造价的1%向垦利石化公司支付因未达到市级优良工程的违约金。本院认为,因原、被告签订的合同系无效合同,且垦利石化公司并未提交证据证实江苏中柱东营分公司因逾期竣工及涉案工程未达到市级优良工程给其造成损失,现垦利石化公司要求江苏中柱东营分公司向其支付违约金缺乏合同依据,本院不予支持。
关于焦点八,垦利石化公司要求江苏中柱东营分公司赔偿超标的保全的利息损失应否在本案中得到支持。本院认为,垦利石化公司要求江苏中柱东营分公司赔偿超标的保全的利息损失的诉请属于侵权赔偿之诉,与本案并非同一法律关系,不能与本案合并审理,垦利石化公司可另行起诉。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第六十一条、第七十九条、第八十条、第八十二条,《中华人民共和国招标投标法》第三条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条第一款、第十七条之规定,判决如下:
一、山东垦利石化集团有限公司于本判决生效后十日内支付江苏中柱建设工程有限公司东营分公司工程款2059901.98元及其利息(自本判决生效之日起至履行之日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。
驳回江苏中柱建设工程有限公司东营分公司对山东垦利石化集团有限公司的其他诉讼请求。
驳回山东垦利石化集团有限公司对江苏中柱建设工程有限公司东营分公司的诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件案件受理费70214元,减半收取35107元,由江苏中柱建设工程有限公司东营分公司承担26681元,山东垦利石化集团有限公司承担8426元。反诉案件受理费9893元,减半收取4947元,由山东垦利石化集团有限公司承担。财产保全费5000元,由江苏中柱建设工程有限公司东营分公司承担。鉴定费12万元,由江苏中柱建设工程有限公司东营分公司承担91200元,山东垦利石化集团有限公司承担28800元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省高级人民法院。
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