开发商在售楼过程中，为了吸引消费群体的眼球，往往会使用买房送面积的形式来增加销售。在类似的促销手段中隐藏的法律风险也不可小觑，值得我们关注与思考。

     对于开发商赠送给买受人的面积（未反应在权属登记中的面积），对其有两方面的权属分析：

     一、对于《物权法》规定的法定共有部分

法定共有部分属于业主共有，建筑区划内的道路（属于城镇公共道路的除外）、建筑区划内的绿地（属于城镇公共绿地或者明示归个人的除外）、建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房。

     二、对于不属于法定共有部分

若该部分不属于法定共有部分，但该面积已经计入业主的公摊收费或者不能反映在买受人的购房成本中，则表明该部分面积不属于买受人的专有面积，仍然需要按照业主共有处理。

     对于上述属于共有部分的赠送面积，权属是属于全体业主的，故开发商没有权利进行任意处分。又因该赠送的标的物无法进行产权登记，故买受人亦不构成善意取得，只可向开发商主张违约责任。若该违建面积被相关部门拆除，买受人可根据《合同法》第94条的规定（合同目的不能实现），主张解除合同。对于开发商来说，有不可估量的法律风险。

案例一

张某、仲某与李某排除妨害纠纷二审

民事判决书

审理法院：南通市中级人民法院 

案号：（2018）苏06民终4242号

案情简介：

       原告张某、仲某与某地产公司签定购房合同一份，购得该公司开发的坐落在海安市，建筑面积为106.85平方米的房屋。被告李某也与该公司签订购房合同一份，房屋建筑面积为140.78平方米。原告办理了房屋所有权登记手续，被告未办理房屋所有权登记手续。原告与被告两家的房屋在同一层楼，被告房屋的东墙与原告房屋的西墙相连。其中，在被告房屋东北角小房间的东墙外侧，在原告西房间的西北角墙体的外侧有一约4平方米的设备平台。该设备平台为三面墙体，北侧为开放式，下方为高约50公分的墙。

       房屋交付后，原告开始对其房屋进行装修。装修过程中，原告在其西房间西北角与设备平台相连的墙体凿开了一道门洞。至此，原告家西房间与设备平台相连，设备平台变成了西房间的一部分。被告准备对其购买的房屋进行装修时，发现两家房屋间的设备平台与原告的西房间相连。随后，被告遂将其与设备平台相连的墙凿开并安装了木门一扇。原告发现被告可自由进出设备平台，而设备平台可径直通往西房间，故在凿开的门洞处安装了防盗门一扇。原告与被告均在该设备平台堆放杂物。在此期间，开发商、物业公司和110工作人员都出面进行过协调处理，但因双方各执己见，致纠纷未能平息，从而引起本案诉讼。审理中，原告主张案涉设备平台其有权单独使用，为证明其主张向法院提供了“住宅赠送面积的情况说明”。

法院观点：

      原被告双方在同一时期与该公司签订购房合同，原告已经办理了房屋所有权登记手续，被告虽未办理房屋所有权登记手续，但根据《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》的相关规定，基于与建设单位商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。

      从住房城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》看，设备平台不计算建筑面积，但《建筑物区分物权解释》规定，除法律行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分也应认定为物权法第六章所称的共有部分。其中，建筑物的基础承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、共同照明等附属设施，设备、避难层、设备层或者设备间等结构部分都系共有部位。讼争设备平台均未登记在双方各自房屋的产权证书中，因此该讼争设备平台不属于任何一方的专有部分。从讼争设备平台的构造上看，该设备平台具有相对独立性，设备平台三面均为墙体，只有北侧为开放式，双方均无法通过建筑物通道正常到达该设备平台，在上述两处墙体上各自标注有“k－2”空调预留孔（现场勘察实际也预留了空调孔），显而易见，其功能具有为业主放置空调外机的作用，即设备平台两侧业主均有使用权。

       国务院《物业管理条例》第27条规定，业主依法享有物业公共部位、公共设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。不论该“住宅赠送面积的情况说明”是否具有真实性，但建设单位单方作出的赠与行为，若存在损害其他业主合法权益的情形发生时，亦难以对相邻业主产生法律上的拘束力。对照上述《物业管理条例》规定，其涉及赠送面积的内容并不具备合法性，该“情况说明”对原告抗辩有权单独使用设备平台的主张不具证明效力，不予采纳。原告的行为侵害了对方依法享有使用公共部位的权利，故应拆除、恢复原状。

案例二

刘某与连云港某公司房屋买卖合同纠纷二审

民事判决书

审理法院：连云港市中级人民法院

案号：（2017）苏07民终4293号

案情简介：

      原、被告于2015年7月2日签订商品房买卖合同，购买被告开发的位于连云港市××区××楼××单元××室住房，由于该户型设计存在缺陷，入户走廊过长(走廊面积5平方米)，开发商销售时承诺交房时赠送8平方米的入户花园，并在对外宣传单上指出了具体位置，销售人员也明确标明入户花园的具体位置，原告相信了被告的承诺。2017年1月1日被告交房后表明不再履行赠送8平方入户花园的承诺。

法院说法：

      被告将不属于该户型房屋的附属或配套设施面积赠送给原告，因花园属于全体业主，被告无权处分该部分面积，该行为无效。但原告在购买该户型房屋时，该承诺对原告是否购买产生了影响，对于被告销售该户型房屋起到了帮助作用。本案中，被告的行为客观上增加了该户型的销售量，而包括原告在内的该户型业主并未实际获得承诺赠送的部分，但已实际支出了对价购买了该户型房屋，丧失了购买其他户型的交易机会。由此，原告主张被告赔偿其损失的请求能够成立，本院对此依法予以支持。对于赔偿的数额，原告主张赔偿的79296.2元。本院经审查后认为，对于未赠送的8平米，因赠送该部分面积的承诺无效，客观上对原告造成了损失，但原告明知该部分面积属于全体业主，仍然相信被告的单方承诺，对无效的后果也应承担部分责任，故本院酌定被告应赔偿给原告损失35000元。原告对于赔偿损失的诉求部分能够成立，本院对成立部分予以支持。

案例三

刘某与江苏某公司商品房销售合同纠纷一审

民事判决书

审理法院：无锡市惠山区人民法院

案号：（2017）苏0206民初6086号

案情简介：

       2016年5月10日，原告与江苏某公司签订购房合同及附件、业主临时公约，购买无锡市某房屋，单价为6644.51元，其中有约11平米为赠送面积。商品房买卖合同附件四——合同补充协议中第一条第一款约定“在签署本合同及补充协议前，买受人已认真阅读了本合同及附件、本补充协议，且对于可能限制影响买受人权利的条款，出卖人已采取合理的方式提请买受人注意并作充分说明，经与出卖人进行充分协商，买受人明确理解本合同各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等的基础上订立本合同”，第一条第四款约定“出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视等媒体或其他方式发布的广告等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中，对出卖人没有约束力。出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在出卖人予以书面授权或确认的情况下对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容”

法院说法：

       出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，原告虽未能提交就赠送面积作出书面承诺，但该公司在对外宣传所用E3户型的户型鉴赏图中载明“赠送：约11㎡高赠送空间，功能随心打造，满足三代同堂居住需求”，该图示内容意思表示明确，且与在售楼处展示的E3户型沙盘模型互相印证，能够证明该公司在房屋买卖的商洽过程中，对购房者就争议赠送面积部分做出了明确的说明和允诺，该说明和允诺应视为合同内容。现该公司未履行合同约定，应承担全部赔偿责任。

      参考住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》关于主体结构外的阳台应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积的规定，本院酌情认定原告的损失为：34019.89元（6644.51元平方米×10.24平方米÷2）。公司辩称其在沙盘铭牌及合同中提示双方权利义务以合同为准，但基于所涉格式条款是公司提供且内容涉及免除或减轻其主要责任、排除对方主要权利，而公司未以恰当方式提请对方注意，故对其辩称本院不予采纳。

裁判逻辑：

1.就出卖人与买受人而言，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

2.就买卖双方与相邻权人而言，不论赠送面积是否具有真实性，但出卖人单方作出的赠与行为，若存在损害其他业主合法权益的情形发生时，难以对相邻业主产生法律上的拘束力。

相关建议：

1.在前期广告宣传及向购房者作出说明时应谨慎用词，不应就所赠面积所有权作出明确、具体的允诺，以免被认定为要约。

2.在户型图、沙盘、合同等中提示双方权利义务以合同为准的用语，应采用明显的字体和颜色，并提示购房者注意。

3.建议在商品房买买合同中对相关面积的赠与形式（使用权、使用期限）等可能发生误解的事项进行约定，尽可能减小法律风险。若属公共用地的，可在商品买卖合同里中对专属使用进行约定，以此认定为全体共有权人对该部分的处分做了特别的约定。